Насправді, питання можливості застосування спрощеної системи оподаткування для провайдерів програмної послуги не є надто складним. І все було б добре, якби до його рішення не приєдналися податківці, і, жонглюючи поняттями, в яких, судячи з усього, розбираються не зовсім досконале, зуміли зробити дещо дивні висновки. Але про все по порядку.
Спрощена система оподаткування
Все основне правове регулювання питань застосування спрощеної системи оподаткування міститься в главі 1 розділу XIV Податкового кодексу України (статті 291 - 300).
Загальні умови, за яких підприємець може обрати спрощену систему оподаткування, визначені підпунктами пункту 291.4 Податкового кодексу. Переважно ці критерії відштовхуються від обсягів доходу та середньої чисельності працівників.
У той же час, стаття 291.5 Податкового кодексу встановила перелік видів діяльності, здійснення яких за будь-яких обставин не надає особі права перейти на спрощену систему оподаткування.
Як показала практика, основним проблемним питанням для провайдерів програмної послуги стало те, чи потрапляє його діяльність (надання програмних послуг та доступу до мережі Інтернет) до тих видів діяльності, які виключають застосування спрощеної системи. Головним творцем цих проблем, як часто буває, стали самі податківці, про що поговоримо далі.
Отже, чи справді діяльність провайдерів програмної послуги підпадає під виключення, при яких особа не може використовувати спрощену систему?
Програмні послуги = послуги зв'язку?
Проблемним виявився підпункт 8 пункту 291.5.1 Податкового кодексу. Так, відповідно до зазначеної норми, не можуть бути платниками єдиного податку суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють діяльність з надання послуг пошти (крім кур'єрської діяльності) та зв'язку (крім діяльності, яка не підлягає ліцензуванню).
Проблемою стало питання, чи можливо діяльність провайдера програмної послуги віднести до діяльності у сфері зв'язку, що ліцензується.
В Єдиній базі податкових знань податківці розмістили роз'яснення, виходячи з яких випливає, що "надання послуг інтернет-зв'язку і телебачення ставляться до діяльності у сфері телекомунікацій, яка підлягає ліцензуванню". Отже, "підприємці, які здійснюють діяльність з надання послуг інтернет-зв'язку і телебачення, повинні мати відповідні ліцензії і не можуть бути платниками єдиного податку".
Іншими словами, на думку податківців діяльність провайдера програмної послуги з надання абонентам пакетів програм та доступу до мережі Інтернет по суті є діяльністю у сфері зв'язку, що підлягає ліцензуванню. Тому, відповідно до наданого роз'яснення, провайдер програмної послуги не може перебувати на спрощеній системі оподаткування. Але чи справді це так?
Що таке "послуги зв'язку, які підлягають ліцензуванню"?
Судячи з усього, плутанина виникла через використання Податковим кодексом поняття "послуги зв'язку" в не зовсім коректному конексте.
Справа в тому, що встановивши виключення для постачальників послуг зв'язку, які підлягають ліцензуванню, законодавці не врахували безпосередньо саме законодавство про ліцензування.
Перелік видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, вичерпно визначено в Законі України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності". Згідно зі статтею 2 Закону про ліцензування, види господарської діяльності, не передбачені у статті 9 цього Закону, не підлягають ліцензуванню. А якщо звернутися до тієї ж статті 9 Закону, можна побачити, що нею не передбачено ліцензування такого виду діяльності як "надання послуг зв'язку".
Таким чином чисто формально, надання послуг зв'язку в Україні не ліцензується як окремий вид діяльності.
Однак, законодавство передбачає ліцензування послуг зв'язку як одного з різновидів телекомунікаційних послуг.
Так, стаття 42 Закону про телекомунікації визначає, які саме послуги зв'язку можуть ліцензуватися:
- Надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку;
- Надання послуг фіксованого телефонного зв'язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв'язку;
- Надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку.
Тобто, з усіх можливих послуг зв'язку, які можуть надаватися в Україну, ліцензуванню підлягають виключно послуги телефонного зв'язку - мобільного та стаціонарного.
Ліцензування інших послуг зв'язку законами України не передбачено.
Таким чином, у разі, якщо особа не надає послуги фіксованого чи мобільного телефонного зв'язку, то в такому випадку на нього не поширюються винятки, за яких не допускається перебування на спрощеній системі оподаткування.
Зрозуміло, що більшість провайдерів програмної послуги не займаються телефонним зв'язком. Тому, очевидно, для них не повинно бути перешкод для застосування спрощеного режиму оподаткування.
Але чому податківці виступають проти? На чому вони засновують свої висновки, які не зовсім стикуються з тим, що написано в законодавстві?
Позиція податкової служби: "програмна послуга" = "послуга з технічного обслуговування і експлуатації телемережі"
Знову повернемося до бази податкових знань і роз'яснення, яке в ній міститься. На думку податківців (вираженого в традиційній для них "непрямої" манері), надання послуг "інтернет-зв'язку і телебачення" є "діяльністю з технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж". А оскільки ця діяльність підлягає ліцензуванню, то зазначені послуги не можуть надаватися підприємцями, які використовують спрощену систему оподаткування.
На підставі чого саме податківці прийшли до цього висновку роз'яснення не розкриває. Але те, що дане роз'яснення є далеким від досконалості - в цьому може переконатися кожен, хто має доступ до сайту НКРЗ - там міститься повне складання законодавства у сфері телекомунікацій.
Закон України "Про телекомунікації" у досить зрозумілій формі регулює питання надання будь-яких телекомунікаційних послуг, у тому числі послуг з технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж. Зокрема, за статтею 63 Закону, телекомунікаційні послуги надаються абонентам на підставі договору, що укладається із споживачем такої послуги, і її оператором або провайдером.
Згідно зі встановленими НКРЗ вимог до телекомунікаційних договорами, в договорі на надання телекомунікаційних послуг обов'язково вказується перелік послуг, які надаються. А у випадку, якщо надаються певні "ліцензійні" послуги, то предмет договору між оператором / провайдером і споживачем повинен відповідати формулюванням, зазначеним у ліцензії (пункт 3.4.2 Основних вимог до телекомунікаційних договорами).
Іншими словами, послуги з технічного обслуговування і експлуатації телесистем надаються споживачам тільки в тому випадку, якщо споживач їх прямо замовив, і ці послуги прямо вказані в договорі. І в разі, якщо провайдер укладає саме такі договори, то він дійсно не може бути платником єдиного податку.
Однак, предметом договору між провайдером програмної послуги та абонентом про надання можливості перегляду телевізійних пакетів зазвичай не передбачається надання абоненту послуг з технічного обслуговування телемереж.
Виходячи з визначення програмної послуги, наданого статтею 1 Закону про телерадіомовлення, предметом договору між провайдером програмної послуги та абонентом є формування пакетів програм та надання абоненту можливості їх перегляду [а не технічне обслуговування і експлуатація телемереж].
Тому у випадку, якщо особа надає абонентам тільки програмні послуги, то воно не має якихось спеціальних обмежень щодо обрання спрощеної системи оподаткування.
Досить красномовне підтвердження цієї тези міститься в чинних Правилах надання телекомунікаційних послуг. Даними правилами встановлено, що провайдер програмної послуги не надає послуги з технічного обслуговування телемереж, а сам їх отримує від оператора телемережі (пункт 157 Правил).
Іншими словами, послуги з техобслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж надаються тільки самим провайдерам програмної послуги. У загальному випадку провайдер сам виступає замовником цих послуг, а не їх виконавцем. Одночасно з цим законодавство не передбачає надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телекомунікаційних мереж абонентам кабельного телебачення - вони лише замовляють програмні послуги в тому сенсі, що закріплений у Законі про телерадіомовлення. Законодавство не допускає нав'язування абонентам будь-яких додаткових послуг, які вони не мають намірів замовляти.
Відповідно до викладеного, надання програмних послуг абонентам кабельного телебачення не може бути перешкодою в обранні кабельним провайдером спрощеної системи оподаткування.
Тут слід зазначити, що певні нюанси можуть виникнути у випадках, коли провайдер програмної послуги сам є оператором власної телемережі. Але тут знову ж таки треба відштовхуватися від того, чи надає провайдер телекомунікаційні послуги споживачам програмних послуг. Наприклад, на думку НКРЗ, яка виражена в листі № 01-4769/132 від 1 серпня 2008 року, ліцензуванню підлягають тільки послуги, які надаються споживачам. У разі, якщо особа експлуатує власні телемережі, але при цьому не надає відповідних послуг споживачам, то ця діяльність не ліцензується.
Позиція податкової служби: "послуги доступу в Інтернет" = "послуги з технічного обслуговування і експлуатації телемережі"
Тут можна привести всю ту аргументацію, яка наведена вище по програмній послузі. Якщо особа не надає споживачам послуги з технічного обслуговування телемережі, а надає тільки Інтернет, то така діяльність не ліцензується. Отже, на постачальника таких послуг не поширюються обмеження в застосуванні спрощеної системи оподаткування, встановлені пунктом 291.5 Податкового кодексу.
Більш наочне підтвердження цьому можна знайти і в рішенні НКРЗ від 1 листопада 2012 № 560. У додатку 5 до зазначеного рішення міститься Орієнтовний перелік видів діяльності у сфері телекомунікацій. І, як видно із зазначеного переліку, "надання послуг доступу в Інтернет" (пункт 5 переліку) і "надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації" (пункт 4 переліку) є різними видами діяльності. І навіть більше - в цьому ж переліку вказується, що послуги доступу в Інтернет не ліцензуються (примітка 4 за списком).
Тому тут навіть не повинно бути дискусії щодо того, чи підлягають ліцензуванню послуги доступу в Інтернет. На думку НКРЗ - єдиного органу ліцензування у сфері телекомунікацій, такі послуги не ліцензуються.
Отже, інтернет-провайдер не має взагалі ніяких навіть теоретичних обмежень щодо обрання ним спрощеної системи оподаткування.
Очевидно, зазначена вище плутанина не в останню чергу викликана тим, що державна податкова служба взялася фактично за роз'яснення законодавства про телекомунікації. Однак роз'яснення телекомунікаційного законодавства точно не є функціями податківців. Податкова може роз'яснювати податкове законодавство, і це буде виглядати логічним. Однак, як часто буває, недосконалі роз'яснення тільки поглиблюють проблеми недосконалого законодавства, а це не йде на користь ні економіці, ні взагалі державі. І вибираючи спрощену систему оподаткування, підприємець повинен чітко усвідомлювати, що він хоча і не порушує закон, проте йде всупереч офіційній позиції податкової.
Автор: Юрій Крайняк, керуючий партнер ЮК Jurimex
Джерело: UBR.UA
За матеріалами: prostopravo.com.ua
Немає коментарів:
Дописати коментар