Новий смак основного хліба правоохоронців, або Досудове розслідування фіктивного підприємництва та ухилення від сплати податків за новим КПК

Ухилення від сплати податків та фіктивне підприємництво щодо нового КПК - чого чекати необережним платникам податків      Кримінальна відповідальність за вчинення злочину, передбаченого ст. 205 КК України, - фіктивне підприємництво в 2011 році була гуманізувати, і на даний момент осіб, які вчинили даний злочин, можуть притягнути до кримінальної відповідальності тільки у вигляді штрафу. Однак порушення кримінальної справи за фактом фіктивного підприємництва є справжньою бідою для контрагентів фіктивного підприємства, яким у зв'язку з господарськими відносинами з «фіктівамі» можуть інкримінувати ухилення від сплати податків.         Дана стаття присвячена нюансам, які торкнулися порядку досудового розслідування фактів фіктивного підприємництва та ухилення від сплати податків у зв'язку з набранням чинності нового КПК.        Порушення кримінальної справи по-новому        Досудове розслідування злочинів, передбачених ст. 205 КК, може бути розпочате після отримання органами досудового розслідування заяви (повідомлення) про кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення таких фактів і внесення такої інформації до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Внесення органами досудового розслідування інформації до Єдиного реєстру досудових розслідувань не оскаржується. Новий КПК надає право оскаржити тільки дії по невнесення інформації до Єдиного реєстру.        Одночасно з реєстрацією в Єдиному реєстрі досудових розслідувань про «фіктіве» може бути зареєстрована інформація і про контрагента, в діях якого формально будуть міститися ознаки ухилення від сплати податків (ст. 212 КК). І права оскаржити відкриття даного розслідування новим КПК також не передбачено.        Згідно зі змінами, внесеними до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон про ОРД), оперативні підрозділи в разі виявлення ознак злочинів, повинні негайно направити матеріали до органів досудового розслідування. Важливим нововведенням Закону про ОРД стало повідомлення прокурора про факт заведення оперативно-розшукової справи. Раніше органи прокуратури не повідомлялися про заклад ОРД, а лише здійснювали періодичний плановий нагляд.        Згідно з нормами КПК розслідування фактів фіктивного підприємництва можуть здійснювати органи МВС (як і раніше), а якщо цей факт був встановлений в ході розслідувань податкових злочинів, то і органи податкової міліції. На практиці такими органами будуть УБОЗ, ДСБЕЗ, органи податкової міліції. Розслідування ухилення від сплати від податків залишилося в компетенції податкової міліції.        Докази, експертиза, дослідження, пояснення директорів        Можливість проведення тих чи інших слідчих дій залежить, в тому числі, і від ступеня тяжкості злочину. Так, ч. 1 ст. 205 КК є злочином незначною тяжкості, а ч. 2 - середньої тяжкості.        Для кваліфікації діяння за ч. 2 ст. 205 КК необхідна наявність одного з ознак:        • повторне вчинення;        • збиток, що перевищує в 200 і більше разів неоподатковуваний мінімальний дохід громадян (на момент написання статті становить 111800 грн.).        У разі ухилення від сплати податків, склади злочинів поділяються за важкістю наступним чином: частини 1 і 2 - незначною тяжкості, а частина 3 - тяжким злочином, який, як правило, і збуджують правоохоронці (є основним показником податкової міліції). Для кваліфікації за ч. 3 ст. 212 КК збиток повинен перевищувати в 5000 і більше разів неоподатковуваний мінімальний дохід громадян (на момент написання статті складає 2,79 млн. грн).        Таким чином, для кваліфікації за ч. 2 ст. 205 і ч. 3 ст. 212 КК органам досудового розслідування необхідно встановити шкоду, заподіяну такими діями. Новий КПК в якості способу визначення збитку надає можливість залучення експерта або спеціаліста. Дана можливість існувала й раніше, але на практиці до порушення кримінальної справи збиток визначався шляхом залучення фахівця, який складав акт дослідження, що не має сили експертного висновку. Це суперечило постанові Пленуму ВСУ від 08.10.2004 року № 15, згідно з яким наявність складу злочину по даній категорії справ може бути встановлено тільки висновком експерта або актом перевірки податкової або КРУ. Новий КПК надав можливість відразу залучати експерта. Право вимоги проведення експертизи також з'явилося і у сторони захисту, і в разі відмови або часткової відмови (не включення повного переліку питань) у задоволенні такого клопотання підозрюваний (обвинувачений) має право його оскаржити.        Позитивним для захисту прав підозрюваних (обвинувачених) є заборона використання відомостей, отриманих на допиті свідка, статус якого був в подальшому змінений на підозрюваного. На практиці часто по «фактову» кримінальній справі всіх осіб опитували в якості свідків, а надалі багато свідків перетворювалися на підозрюваних. Згідно з нормами нового КПК такі докази будуть вважатися неприпустимими.        Негласні слідчі дії        Незначна і середня тяжкість складів злочинів (фіктивне підприємництво або ухилення від сплати податків, за винятком ч. 3 ст. 212 КК), виключає можливість проведення ряду негласних слідчих (розшукових) дій, що обмежують права людини, таких як:        • аудіо-, відеоконтроль особи;        • накладення арешту на кореспонденцію особи;        • огляд і виїмка кореспонденції;        • зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;        • зняття інформації з електронних інформаційних систем (за винятком систем, доступ до яких не обмежується їхнім власником, власником або не пов'язаний з подоланням системи логічної захисту);        • обстеження (таємне, негласне) житла чи іншого володіння особи;        • візуальне спостереження за особою, річчю, місцем;        • аудіо-, відеоконтроль місця;        • контроль за здійсненням злочину (контрольована поставка, оперативна закупівля та ін);        • виконання спеціального завдання з розкриття ПОГ (так зване «впровадження»);        • негласне отримання зразків.        Крім того, відповідно до Закону про ОРД оперативно-розшукові заходи, пов'язані з обмеженням прав людини, проводяться з метою попередження особливо тяжких або тяжких злочинів, їх виявлення або припинення, яким є тільки ч. 3 ст. 212 КК.        Новий КПК не містить вичерпний перелік негласних слідчих (розшукових) дій, але дані заходи кореспондуються з правами оперативних підрозділів, передбачених Законом про ОРД. Тому правоохоронні органи для розслідування фіктивного підприємництва та ухилення від оподаткування будуть використовувати такі дії, як збір документів (за запитами), опитування осіб, розкриття банківської таємниці та отримання інформації про рух по рахунках, використання інформаторів та ін        Запобіжного заходу: підписка, арешт, застава        Крім того, ступінь тяжкості ст. 205 і ч. 1, 2 ст. 212 КК обмежує органи досудового розслідування у застосуванні запобіжних заходів.        Так, до осіб, підозрюваним в здійсненні фіктивного підприємництва або ухиленні від сплати податків (крім ч. 3 ст. 212 КК), можуть бути обрані наступні запобіжного заходу:        • особисте зобов'язання (підозрюваний (обвинувачений) зобов'язується виконувати всі зобов'язання, покладені на нього слідчим суддею або судом);        • особисте поручительство;        • застава - у розмірі від 1 до 20 мінімальних заробітних плат;        • взяття під варту (тільки в разі інкримінування ч. 2 ст. 205 КК): якщо підозрюваний (обвинувачений) не виконав зобов'язання, покладені на нього при застосуванні раніше обраного запобіжного заходу, або не вніс кошти в якості застави.        Обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту при розслідуванні ст. 205 КК не допускається.        Крім того, є спірним застосування затримання без визначення слідчого судді (суду), оскільки в ст. 208 КПК наведено вичерпний перелік випадків, при настанні яких особа може бути затримано (особу застали під час скоєння злочину або замаху на нього, або очевидці безпосередньо після вчинення злочину вказують на таку особу).        Оскільки фіктивне підприємництво та ухилення від сплати податків є триваючими злочинами і фактично важко встановити момент їх вчинення, то, з нашої точки зору, правомірність застосування затримання при фіктивному підприємництві сумнівна.        Терміни розслідування        Досудове розслідування злочину, передбаченого ст. 205 і ч. 1, 2 ст. 212 КК, має бути закінчене протягом 2-х місяців з моменту повідомлення особі про підозру у скоєнні злочину. Даний термін може бути продовжений, але загальний строк досудового розслідування не може перевищувати 6 місяців з моменту повідомлення особі про підозру у скоєнні злочину.        Крім того, Кримінальним кодексом передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 205 і ч. 1 ст. 212 в вигляді незначних штрафів, отже, можливо в подальшому вони будуть підпадати під ознаки кримінального проступку. На даний момент в Україні ще не введений в дію інститут кримінального проступку, хоча новий КПК увазі прийняття Закону про кримінальні проступки.        Основними особливостями розслідування кримінальної проступку є:        • скорочені терміни розслідування - 2 місяці;        • до підозрюваним (обвинуваченим) може бути обрано запобіжний захід тільки у вигляді особистого зобов'язання або особистого поручительства;        • не допускається здійснення негласних слідчих дій.        Частина 3 ст. 212 КК є тяжким злочином, і, відповідно, при розслідуванні слід враховувати такі особливості:        • термін розслідування - 12 місяців;        • може бути обрана будь-яка міра запобіжного заходу, в тому числі і взяття під варту, вартість застави - від 20 до 80 мінімальних заробітних плат (на момент написання статті - від 22360 до 89440 грн.);        • можуть здійснюватися будь негласні слідчі (розшукові) дії.          ВИСНОВОК:        Таким чином, можна підсумувати значення нового КПК для розслідування фіктивного підприємництва та ухилення від сплати податків:        - Відсутність у громадян можливості оскаржити або визнати протиправними підстави, на підставі яких проводиться досудове розслідування фактів реєстрації в Єдиному реєстрі досудових розслідувань;        - Обмеження правоохоронців із застосування запобіжних заходів до підозрюваним або обвинуваченим (крім ч. 3 ст. 212 КК);        - Обмеження правоохоронців з проведення негласних слідчих дій (крім ч. 3 ст. 212 КК).                  Федір Лещенок,    керуючий партнер    Юридичної фірми «Кашпоров і партнери» За матеріалами: ЮРИСТ & ЗАКОН